مدینة العلم

اقول المستفاد من کلمات جماعة انّ الاصل هنا قابل لارادة معان؛

الاوّل: الرّاجح احتمله فی جامع المقاصد مستندا فی تصحیحه الی الغلبة. و فیه انّه ان اراد غلبة الافراد فغالبها ینعقد جائزا لاجل خیار المجلس او الحیوان او الشّرط و ان اراد غلبة الازمان فهی لاتنفع فی الافراد المشکوکة مع انّه لایناسب ما فی القواعد من قوله، و انّما یخرج من الاصل لامرین ثبوت خیار او ظهور عیب. 

الثّانی: لقاعدة المستفادة من العمومات الّتی یجب الرّجوع الیها عند الشّکّ فی بعض الافراد او بعض الاحوال و هذا حسن لکن لایناسب ما ذکره فی التّذکرة فی توجیه الاصل.

الثّالث: الاستصحاب و مرجعه الی اصالة عدم ارتفاع اثر العقد بمجرّد فسخ احدهما و هذا حسن.

الرّابع: المعنی اللّغویّ بمعنی انّ وضع البیع و بنائه عرفا و شرعا علی اللّزوم و صیرورة المالک الاوّل کالاجنبیّ و انبما جعل الخیار فیه حقّا خارجیّا لاحدهما اوّلهما یسقط بالاسقاط و بغیره و لیس البیع کالهبة الّتی حکم الشّارع فیها بجواز رجوع الواهب بمعنی کونه حکما شرعیّا له اصلا و بالذّات بحیث لایقبل الاسقاط.

شیخ انصاری در ادامه می گوید: آن چه از سخنان برخی فقیهان دریافت می شود این است که کلمه ی "اصل" در گزاره ی "اصل در بیع لزوم است" ممکن است یکی از این معانی چهارگانه را داشته باشد؛

اوّل: محقّق ثانی در جامع المقاصد اصل را به معنای راجح محتمل دانسته است و برای صحیح بودن این احتمال به غلبه استناد کرده است به این بیان که لزوم در بیع غلبه دارد و ظنّ شیئ مشکوک را به اعمّ اغلب ملحق می کند. سه اشکال به نظر محقّق ثانی وارد می شود؛ الف: حتّی در فرض وجود غلبه کبرای این استدلال یعنی حجّیّت غلبه قابل پذیرش نیست. زیرا غلبه مفید ظنّ است و ظنّ جز در موارد مشخّص که دلیل خاصّ دارد یقین آور نیست. ب: غلبه ای که مراد محقّق است یا غلیه ی افرادی است و یا غلبه ی ازمانی. اگر مراد محقّق ثانی غلبه ی افرادی باشد پاسخ این است که چنین غلبه ای وجود ندارد. زیرا بیشتر بیع ها به خاطر انواع خیار جایز و متزلزل هستند. همچنین اگر مراد وی غلبه ی ازمانی باشد به این معنا که هر بیعی در مدّت محدودی جایز و در ادامه برای همیشه لازم هستند، پاسخ این است که چنین غلبه ای با این که حقیقتا وجود دارد ولی تکلیف فرد مشکوک را روشن نمی کند. زیرا غلبه ی ازمانی در استمرار و بقاء جایگاه دارد و در تشخیص حالت فرد مشکوک فایده ای ندارد. ج: این معنا با کلام خود علّامه یعنی موسّس این اصل در قواعد همخوانی ندارد. زیرا علّامه در قواعد پس از تاسیس این اصل گفته است از این اصل در باب بیع جز در جایی که خیاری ثابت و یا عیبی ظاهر شود خارج نمی شود. یعنی این موارد را از داخل اصل خارج نموده است نه این که ان ها به عنوان نادر در مقابل غالب قرار بدهد. پس صاحب و موسّس این اصل تفسیر محقّق ثانی از اصل را نمی پذیرد.

دوّم: اصل به معنای قاعده ی لفظی در مقابل قاعده ی عقلی باشد که از عمومات الفاظ و اطلاقات استفاده می شود و مفید لزوم است و می توان حکم فرد مشکوک را به حکم عمومات یا اطلاقات که ملازم با لزوم است ارجاع دارد. این معنا خالی از اشکال است امّا با استدلال علّامه در تذکره به استصحاب همخوانی ندارد. زیرا اگر مراد وی از اصل قاعده ی مستفاد از عمومات و اطلاقات بود طبیعتا شایسته بود به خود عمومات و اطلاقات که دلیل اجتهادی هستند استدلال کند نه به استصحاب که دلیل فقاهتی است و نسبت به آن ها تاخّر رتبی دارد.

سوّم: اصل همان طور که در کلام علّامه هم دیده می شود به معنای استصحاب باشد. یعنی اصل استصحاب به بقای حالت سابقه و عدم ارتفاع اثر عقد سابق در حالت تردید حکم می کند. شیخ انصاری این احتمال را تحسین می کند.

چهارم: اصل به معنای لغوی خود باشد. یعنی پایه، اساس و لازمه ی ذات بیع لزوم بوده و عرفا و قرارداد و بناء بیع از نظر عرف و شرع مبتنی بر آن بوده و تزلزل و جواز بر اثر خیار و امثال آن بر آن عارض شده و ذاتی آن نمی باشد. از این نظر باب بیع عکس باب هبه است. زیرا در باب هبه جواز و تزلزل مقتضای ذات است و لزوم در مواردی بر آن عارض می شود ولی در باب بیع لزوم مقتضای ذات است و تزلزل در مواردی مثل ثبوت خیار که منفکّ از ذات بیع است بر آن عارض می شود. حتی خیار مجلس که در نوع بیع ها وجود دارد تزلزل و جواز حقّی است که توسّط شارع برای طرفین قرارداد شده و خاج از ذات بیع و قابل انفکاک از ان است و منافاتی با اصل یادشده ندارد. بر خلاف هبه که جواز و تزلزل در ان از سنخ حکم است، جواز و تزلزل ناشی از ثبوت خیارات در بیع از سنخ حقّ و خارج از مقتضای آن می باشد. لذا غلبه چه از نوع افرادی و چه از نوع ازمانی منافاتی با اصل لزوم در بیع ندارد.

این نوشته و شماره های دیگر آن فیش های مطالعاتی بنده است از کتاب المکاسب (بخش خیارات) نوشته ی آیت الله شیخ مرتضی انصاری که البته به قلم خودم به رشته ی تحریر در آمده است.

و حیث جری فی الکلام ذکر بعض الاقسام الارضین فلا باس بالاشارة اجمالا الی جمیع اقسام الارضین و احکامها فنقول و من الله الاستعانة الارض امّا موات و امّا عامرة و کلّ منهما امّا ان یکون کذلک اصلیّة و عرض لها ذلک فالاقسام اربعة لا خامس لها. الاولّ ما یکون مواتا بالاصالة بان لم تکن مسبوقة بعمارة و لا اشکال و لا خلاف منافی کونها للامام (علیه السّلام) و الاجماع علیه محکیّ عن الخلاف و الغنیة و جامع المقاصد و المسالک و ظاهر جماعة اخری و النّصوص بذلک مستفیضة بل قیل انّها متواترة و هی من الانفال. نعم ابیح التّصرّف فیها بالاحیاء بلا عوض و علیه یحمل ما فی النّبویّ موتان الارض لله و رسوله (صلّی الله علیه و آله) ثمّ هی لکم منّی ایّها المسلمون و نحوه الآخر عادی الارض لله و لرسوله ثمّ هی لکم منّی.

از آن جایی که ذکر بعض از اقسام زمین در کلام جاری شد به مناسبت اشاره ای اجمالی به همه ی اقسام زمین و احکام آن ها خالی از لطف نیست. زمین ها به دو دسته ی موات (بایر) و عامره (آباد و دائر) تقسیم می شوند و هر کدام از این دوبنا بر این که موات بودن یا عامره بودنشان اصالت داشته و یا این که بر آن ها عارض شده است به دو دسته تقسیم می شوند. از آن جایی که تقسیم یاد شده برهانی است حصر آن عقلی بوده و قسم پنجمی برای آن متصوّر نیست. دسته ی اول زمین هایی هستند که اصالتا بایر هستند. یعنی مسبوق به آبادی نیستند و از ابتدا بایر بوده اند. البته منظور این نیست که از ابتدای خلقت بایر بوده اند که این نکته غیر قابل تحصیل است. بلکه منظور این است که تا جایی که اطّلاع در دست است سابقه ای از عمران در مورد آن زمین در اذهان وجود ندارد. هیچ اشکال و یا اختلافی وجود ندارد درباره این که این زمین ها از انفال و متعلّق به امام (علیه السّلام) از آن جهت که امام است هستند. کلام شیخ طوسی در"خلاف"، ابن زهره در "غنیه"، محقّق ثانی در "جامع المقاصد"، شهید ثانی در "مسالک" و نیز ظاهر عبارات جماعتی دیگر از فقیهان از اجماع بر تعلّق این زمین ها به امام (علیه السّلام) حکایت دارد. متن روایاتی مستفیضه که از بیشتر از سه خبر هستند این نکته را بیان می کند و حتّی گفته شده که این روایات به حدّ تواتر می رسند و دلالت دارند بر این که این زمین ها از انفال و اموال پیامبر (صلّی الله علیه و آله و سلّم) و ائمّه (علیهم السّلام) محسوب می شوند. البته لازم به ذکر است که این زمین ها در زمان غیبت به واسطه ی احیاء برای مردم (قدر متیقّن شیعیان هستند) بدون عوض، عوارض و خراج و به صورت رایگان قابل تصرّف هستند. "زمین های مرده برای خداوند و پیامبرش است و سپس از طرف من برای شماست ای مومنین" و "زمین های بایر برای خداوند و نیز برای پیامبرش هستند و بعد از طرف من برای شماست" دو حدیث نبوی هستند که بر همین حکم حمل می شوند.

ثمّ انّهم احترزوا باعتبار الملکیّة فی العوضین من بیع ما یشترک فیه النّاس کالماء و الکلاء و السّموک و الوحوش قبل اصطیادها بکون هذه کلّها غیر مملوکة بالفعل و احترزوا به ایضا عن الارض المفتوحة عنوة، و وجه الاحتراز عنها انّها غیر مملوکة لملّاکها علی نحو سائر الاملاک بحیث یکون لکلّ منهم جزء معیّن من عین الارض و ان قلّ. و لذا لایورث بل و لا من قبیل الوقف الخاصّ علی معیّنین لعدم تملّکهم للمنفعة مشاعا و لا کالوقف علی غیر معیّنین کالعلماء و المؤمنین و لا من قبیل تملّک الفقراء للزّکاة و السّادة للخمس بمعنی کونهم مصارف له لعدم تملّکهم لمنافعها بالقبض لانّ مصرفه منحصر فی مصالح المؤمنین. فلایجوز تقسیمه علیهم من دون ملاحظة مصالحهم فهذه الملکیّة نحو مستقل من الملکیّة قد دلّ علیه الدّلیل و معناها صرف حاصل الملک فی مصالح الملّاک، ثم انّ کون هذه الارض للمسلمین ممّا ادّعی علیه الاجماع و دلّ علیه النّصّ کمرسلة حماد الطّویلة و غیرها.

فقیهان با قید ملکیّت در عوضین بیع اشیائی را که در بین مردم مشترک هستند نادرست شمرده اند. چون این چیز های مشترک بالفعل مملوک نیستند. همچنین با این قید بیع سرزمین هایی را که با جنگ فتح شده اند را نیز خارج کرده اند. زیرا با وجود این که این سرزمین ها مملوک مسلمین هستند ولی نوع مملوک بودنشان متفاوت است و چنین نیست که هر کدام از مالکان آن صاحب یک جزء معیّن از عین زمین باشند (این فرض هم قائل دارد). به همبن جهت است که این مملوک قابلیّت انتقال به واسطه ی ارث را ندارد. همچنین مانند وقف بر افراد غیر معیّن مانند علماء و مؤمنین نیست و همین طور مانند تملّک فقراء در مال زکات و سادات در مال خمس به معنای آن که این دو دسته مانند گیرندگان وقف، خمس و وقف نیستند که به خاطر عدم قبض مصارف این موارد محسوب می شوند. زیرا مصرف این سرزمین ها منحصر در مصالح مسلمین است و حتی تقسیم آن بین مومنین بدون در نظر گرفتن مصالحشان جایز نمی باشد. این مورد نوعی خاص از ملکیّت است که دلیلی هم وجود دارد که بر آن دلالت می کند. معنای این نوع ملکیّت عبارت است از صرف کرن عواید ملک برای مصالح مالکین آن. این که این زمین متعلّق به مسلمین است محل اجماع (ادّعا شده است) می باشد و همچنین نصّ هایی نیز مانند مرسله ی طولانی حماد بر آن دلالت می کنند.

و الاولی ان یقال انّ ما تحقّق انّه لیس بمال عرفا فلا اشکال و لا خلاف فی عدم جواز وقوعه احد العوضین اذ لا بیع الّا فی ملک و ما لم یتحقّق فیه ذلک، فان کان اکل المال فی مقابله اکلا بالباطل عرفا فالظّاهر فساد المقابلة و ما لم یتحقّق فیه ذلک، فان ثبت دلیل من نصّ او اجماع عدم جواز بیعه فهو، و الّا فلایخفی وجوب الرّجوع الی عمومات صحّة البیع و التّجارة و خصوص قوله (علیه السّلام) فی المرویّ عن تحف العقول "و کلّ شیئ یکون لهم فیه الصّلاح من جهة من الجهات، فکلّ ذلک حلال بیعه الی آخر الرّوایة. و قد تقدّمت فی اوّل الکتاب.

آن چه اولویّت بیشتری دارد این است که گفته شود آن شیئی که مالیّت نداشتنش از نظر عرف محقّق بشود بدون هیچ اشکال و یا اختلافی نمی تواند یکی از عوضین قرار بگیرد. زیرا بیع فقط در حوزه ی مملوکات جریان پیدا می کند (البته این که شیخ انصاری به "لا بیع الّا فی ملک" استدلال کرده است جای تامّل فراوان دارد. زیرا سخن در مالیّت بود و این قاعده در مورد ملکیّت است. محشّین و شارحان در توجیه سخن شیخ گفته اند منظور وی در این جا از ملک همان مال است). امّا آن اشیائی که مالیّت نداشتنشان از نظر عرف محقّق نشود، ولی دریافت کردن مالی در مقابلش از نظر عرف دریافت کردنی باطل تلقّی شود، ظاهر مطلب اقتضا می کند که بنا به دلالت آیه ی شریفه ی "لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل" این مقابله فاسد باشد. و چنان چه مالیّت نداشتن اشیائی از نظر عرف محقّق نشود، ولی دلیلی از نوع نصّ و یا اجماع بر جایز نبودن بیعشان ثابت بشود باز هم این بیع محکوم به فساد خواهد بود. و چنان چه در فرض پیش دلیلی از جنس نصّ و یا اجماع بر جایز نبودن بیعشان ثابت نشود روشن است که باید به عمومات صحّت بیع و تجارت مانند "احلّ الله البیع"، "اوفوا بالعقود" و "تجارة عن تراض" و همچنین خصوص حدیث معصوم (علیه السّلام) در تحف العقول مراجعه کرد که می فرماید: "و هر چیزی که در آن برای مردم یک مصلحت از جهتی از جهات هست پس بیع آن تماما حلال است...". این مطلب در ابتدای کتاب بیان شد.

الثّانیة: ذکر غیر واحد تبعا للعلّامة فی کتبه انّ الاصل فی البیع اللّزوم، قال فی التّذکرة الاصل فی البیع اللّزوم لانّ الشّارع وضعه مفیدا لنقل الملک و الاصل الاستصحاب و العرض تمکّن کلّ من المتعاقدین من التّصرف فی ما صار الیه و انّما یتمّ باللّزوم لیامن من نقض صاحبه علیه، انتهی. اقول المستفاد من کلمات جماعة انّ الاصل هنا قابل لارادة معان. الاوّل: الرّاجح احتمله فی جامع المقاصد مستندا فی تصحیحه الی الغلبة.

مقدّمه ی دوّم: بیع گاهی لازم و غیر قابل فسخ و نیز گاهی متزلزل، جایز و قابل فسخ می باشد. تعدادی از فقهاء (شهید در قواعد و فوائد و صاحب جواهر در جواهر الکلام) به تبعیّت از علّامه در کتاب هایش گفته اند که اصل در بیع لزوم است. علّامه در تذکرة الفقهاء به عنوان دلیل بر اصل بودن لزوم بیع گفته است "اصل در بیع لزوم است زیرا شارع بیع را مفید برای نقل ملک وضع کرده است و تمسّک به اصل استصحاب و  استناد به غرض اصلی در بیع هر کدام از متعاقدین را قادر می سازد تا در آن چه در بیع به دست آورده اند تصرّف کنند و این تمکّن فقط در صورت لزوم به فعلیّت می رسد. چون باید از نقض شدن این تمکّن توسّط صاحب هر کدام از عوضین در امان باشد." شیخ انصاری می گوید آن چه که از سخنان گروهی از فقهاء استفاده می شود این است که اصل در این مقام قابلیّت اراده ی چند معنی را دارد. معنای اوّل: راجح؛ یعنی در باب بیع لزوم مظنون و ظاهر است. شهید ثانی این معنا را در جامع المقاصد محتمل دانسته و در تصحیحش به غلبه استناد کرده است. الظّنّ یلحق الشّیئ بالاعمّ الاغلب.

القول فی شرائط العوضین:

یشترط فی کلّ منهما کونه متموّلا لانّ البیع لغة مبادلة مال بمال، و قد احترزوا بهذا الشّرط عمّا لاینتفع به منفعة مقصودة للعقلاء محللّة فی الشّرع لانّ الاوّل لیس بمال عرفا کالخنافس و الدّیدان، فانّه یصحّ عرفا سلب المصرف لها و نفی الفائدة عنها و الثّانی لیس بمال شرعا کالخمر و الخنزیر. ثمّ قسّموا عدم الانتفاع الی ما یستند الی خسّة الشّیئ کالحشرات و الی ما یستند الی قلّته کحبّة حنطة، و ذکروا انّه لیس مالا و ان کان یصدق علیه الملک. و لذا یحرم غصبه اجماعا. و عن التّذکرة انّه لو تلف لم یضمن اصلا، و اعترضه غیر واحد ممّن تاخّر عنه بوجوب ردّ المثل.

سخنی درباره ی شرایط عوضین:

عوضین یعنی آن دو چیزی که در جریان یک معامله تبادل می شوند. هر کدام از دو عوض باید مال باشند. زیرا بیع از نظر علم لغت عبارت است از مبادله ی یک مال در مقابل مالی دیگر و طبیعتا دو عوض در معامله باید مال باشند تا تعریف لغوی بیع بر آن معامله صدق کند. دانشمندان فقه با این شرط از وارد شدن مواردی خاص در تعریف مذکور جلوگیری کرده اند. آن موارد عبارتند از معامله هایی که عوضین در آن ها اشیائی هستند که یا منفعت قابل توجهی از نظر عقلاء ندارند و یا این که منفعت آن ها از نظر شرعی مجاز و حلال نیست. امّا خارج کردن دسته ی اول به این علّت است که از نظر عرف مال محسوب نمی شود. شاهد بر مال نبودن آن ها از نظر عرف این است که عموم مردم غیر قابل مصرف و بی فایده بودنشان را صحیح می دانند و تایید می کنند مانند سوسک ها و کرم ها. و نیر خارج نمودن دسته ی دوّم به این سبب است که این دسته از نظر شرع مقدّس مال محسوب نمی شوند مانند شراب و خوک. فقها در ادامه بی منفعت بودن را به دو دسته تقسیم کرده اند: الف) آن بی فایدگی ای که به خاطر پستی شیئ باشد مانند حشرات ب) آن بی فایدگی ای که به خاطر کم بودن شیئ باشد مثل دانه ی گندم. فقها گفته اند اشیائی مانند دانه ی گندم مال نیستند با وجود این که می توان آن ها را ملک دانست. به همین خاطر است که با وجود مال نبودن غصب آن ها به صورت اجماعی حرام شمرده شده است. البته صاحب تذکره گفته است اگر مملوک غیرمتموّل تلف شود اصلا موجب ضمان نمی گردد و تعداد زیادی از فقهای یعد از او در این مورد به او اعتراض کرده اند و یازگرداندن مثل آن را واجب دانسته اند. 

و قد یعرّف بانّه ملک اقرار العقد و ازالته و یمکن الخدشة فیه بانّه ان ارید من اقرار العقد ابقائه علی حاله بدون الفسخ، فذکره مستدرک لانّ القدرة علی الفسخ عین القدرة علی ترکه اذ القدرة لایتعلّق باحد الطّرفین و ان ارید من الزام العقد و جعله غیر قابل لان یفسخ ففیه انّ مرجعه الی اسقاط الخیار فلایوخذ فی تعریف نفس الخیار مع انّ ظاهر الالزام فی مقابل الفسخ جعله لازما مطلقا فینتقض بالخیار المشترک فانّ لکلّ منهما الزامه من طرفه لا مطلقا. ثم ان ما ذکرناه من معنی الخیار هو المتبادر منه عرفا عند الاطلاق فی کلمات المتاخّرین و الّا فاطلاقه فی الاخبار و کلمات الاصحاب علی سلطنة الاجازة و الرّدّ لعقد الفضولیّ و سلطنة الرّجوع فی الهبة و غیرهما من افراد السّلطنة شایع.

گاهی تعریف دیگری برای خیار ارائه می شود به این که خیار عبارت است از مالکیّت اقرار و ازاله ی عقد. ممکن است بر این تعریف خدشه ای وارد بشود با این بیان که اگر منظور از اقرار عقد این باشد که آن را با فسخ نکردن به حال خود باقی بگذاریم در این صورت ذکر کردن آن زیاده و بیهوده است. زیرا قدرت هیچ گاه به یکی از طو طرف یک امر تعلّق نمی گیرد و اگر به یک طرف تغلّق پیدا کرد به طرف دیگر هم تعلّق پیدا می کند. پس قدرت بر فسخ عین قدرت بر فسخ نکردن است. و چنان چه مقصود از اقرار، الزام عقد و غیر قابل فسخ نمودن آن باشد در این هنگام معنای آن به اسقاط خیار بازگشت خواهد کرد و روشن است که اخذ کردن اسقاط خیار در تعریف خود خیار نادرست است. از طرف دیگر به قرینه ی مقابله بین الزام و فسخ، الزام نیز اطلاق پیدا خواهد کرد. یعنی اگر یکی از طرفین اقدام به اسقاط خیار کرد بیع از هر دو طرف لازم می شود که بدون تردید این گزاره نادرست است و مثال نقض روشن آن خیار های مشترک می باشند. در صورت اسقاط خیار از طرف هر یک از متعاقدین، عقد فقط از طرف خود او لازم می شود. نکته ی دیگر این که آن چه ما در معانی خیار مورد اشاره قرار دادیم معنایی بود که هنگام به کار برده شدن در عبارات علمای متاخّر به ذهن تبادر پیدا می کند. و گر نه استفاده ی از آن در روایات و سخنان بزرگان فقه تشیّع در مورد سلطنت اجازه و ردّ در عقد فضولی، سلطنت رجوع در هبه و سایر سلطنت ها کاملا شیوع دارد.

فیدخل ملک الفسخ فی العقود الجائزة و فی عقد الفضولیّ و ملک الوارث ردّ العقد علی ما زاد علی الثّلث، و ملک العمّة و الخالة لفسخ العقد علی بنت الاخ و الاخت و ملک الامة المزوّجة من عبد فسخ العقد اذا اعتقت و ملک کلّ من الزّوجین للفسخ بالعیوب. و لعلّ التّعبیر بالملک للتّنبیه علی انّ الخیار من الحقوق لا من الاحکام فیخرج ما کان من قبیل الاجازة و الرّدّ لعقد الفضولیّ و التّسلّط علی فسخ العقود الجائزة فانّ ذلک من الاحکام الشّرعیّة لا من الحقوق. و لذا لاتورث و لاتسقط بالاسقاط.

یک اشکال منطقی بر تعریف خیار وارد است و آن این که معرِّف از منظر منطق ارسطویی باید مساوی با معرَّف باشد و در غیر این صورت تعریف ما تعریف به اعمّ و نادرست می باشد. تعریف یاد شده برای خیار در شش موضع مانعیّتی برای اغیار ندارد که آن مواضع عبارتند از:

اول: باب عقود جایز؛ در عقود جایز مانند هبه، وکالت،عاریه و مانند این ها هم طرفین یا یکی از این ها (اگر از یک طرف جایز باشد) قدرت بر فسخ دارند. در حالی که چنین قدرتی از باب خیارات نمی باشد. زیرا خیار از سنخ حقوق است نه احکام. اما به هر حال تعریف خیارات در این مورد صدق می کند.

دوّم: باب عقد های فضولی؛ در این بیع مالک اصلی پس از آگاهی می تواند آن را فسخ و ابطال کند. پس مالک فسخ است. در حالی که این مالکیّت خیار خوانده نمی شود.

سوم: باب عقد مورّث؛ الف) شخصی به عقد وصیّت (اگر از عقود دانسته شود) بیش از ثلث را برای کسی در نظر گرفته باشد. در چنین شرایطی وارث می تواند نسبت به مازاد بر یک سوّم عقد را بر هم بزند. پس او مالک فسخ است. ولی چنان که می بینیم به چنین مالکیّتی خیار گفته نمی شود. ب) شخصی در بیماری منجر به مرگ مازاد بر یک سوّم اموال خود را به عنوان هبه، وقف یا امثال آن واگزار می کند. در چنین شرایطی باز هم وارث نسبت به مازاد بر یک سوّم اموال او اختیار فسخ دارد. ولی با وجود این که او مالک فسخ به حساب می آید در عرف شریعت به چنین مالکیّتی خیار گفته نمی شود.

چهارم: باب ازدواج دختر برادر یا خواهر همسر؛ اگر کسی بدون اطلاع همسرش با خواهرزاده یا برادرزاده ی او ازدواج کند صحت عقد او وابسته به تایید همسرش می باشد. یعنی در این فرض همسر او مالک فسخ عقد است. ولی به چنین مالکیّتی نیز خیار گفته نمی شود.

پنجم: کنیزی در دوران بردگی از طرف مولای خود به عقد غلامی در آمده است. اگر این کنیز آزاد شود اختیار دارد که در آن عقد بماند و یا این که آن را بر هم بزند. پس او هم نسبت به فسخ مالکیّت دارد. ولی این مالکیّت را عرف متشرّعه خیار نمی نامند.

ششم: عیب های مخصوصی هست که در شریعت اسلامی به مرد و زن اجازه ی بر هم زدن عقد را می دهد. اگر در هر کدام از زن و مرد چنین عیب هایی ظاهر شد ان ها نسبت به فسخ عقد خود اختیار یا مالکیّت دارند. ولی این مالکیّت خیار خوانده نمی شود.

با توجه به این شش مورد می توان مدّعی شد که تعریف خیار تعریف به اعمّ است.

پاسخ: استفاده از کلمه ی ملک در تعریف یاد شده به این خاطر است که بگوید خیار از سنخ حقوق است نه احکام. تفاوت میان حق و حکم این است که زمام امور حق به دست صاحب آن است و وی می توان آن را اسقاط و یا اعمال کند. همچنین می تواند آن را به عنوان ارث به دیگری منتقل کند. امّا زمام امور حکم به دست شارع است و هیچ کس جز او قدرت اسقاط آن را ندارد. به همین خاطر حکم قابلیّت انتقال به عنوان ارث را نیز ندارد. حکم مانند معلول که وابستگی کامل به علّت خود دارد در گرو وجود یا عدم موضوع خود است. همه ی موارد شش گانه ی یاد شده از سنخ احکام شرعیّه هستند و از این جهت به واسطه ی درج کلمه ی ملک در تعریف خیار از شمول آن خارج هستند و از نظر شیخ انصاری تعریف ذکر شده برای خیار از این جهت غیر قابل خدشه است.

کتاب خیارات

بسم الله الرحمن الرحیم. الحمد لله ربّ العالمین و الصّلاة و السّلام علی محمّد و آله الطّاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین.

القول فی الخیار و اقسامه و احکامه:

مقدّمتان الاولی: الخیار لغة اسم مصدر من الاختیار غلّب فی کلمات جماعة من المتاخّرین فی ملک فسخ العقد علی ما فسّره به فی موضع من الایضاح.

در بخش اوّل، مکاسب محرّمه در پنج نوع بیان شد. در بخش دوبم بیع و شروط ان در سه قسمت مطرح شد. اینک بخش سوّم درباره ی خیارات است که در سه قسمت مطرح می شود: الف) بیان معنی و تعریف خیار ب) بیان انواع و اقسام خیارات که برخی 5، گروهی از جمله شیخ انصاری در مکاسب 7 و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در شرح لمعه 14 قسمت بیان کرده اند. ج) بیان احکام و مسائل شرعیّه ی خیارات. دو مقدّمه: مقدّمه ی اوّل) (در حقیقت این مقدّمه ی اوّل همان قسمت نخست است و مقدّمیّت ندارد ولی سلیقه ی شیخ این طور اقتضا داشته است.) معنای خیار: یک) معنای لغوی: اسم مصدر از باب اختیار. معنای اختیار عبارت است از قدرت و سلطنت داشتن و مجبور نبودن. فاعل مختار به کسی می گویند که اگر بخواهد اقدام کند و اگر نخواهد امتناع. معنای خیار هم همین است ولی با این تفاوت که در مصدر، جهت صدور از فاعل و انتساب به آن ملحوظ است به خلاف اسم مصدر که معنیش اصل قدرت و سلطنت است و به جایگاه فاعل عنایتی ندارد. دو) معنای اصطلاحی: برخی متاخرین از جمله فخرالدّین در ایضاح گفته اند: "الخیار ملک فسخ العقد". یعنی خیار به معنای مالکیّت فسخ عقد و قدرت بر ازاله و ابطال آن است. بنا بر این معنای اصطلاحی خیار نسبت به معنای لغوی آن اخصّ است. کلمه ی "غلّب" اشاره دارد به این که وضع ان تعیینی نیست بلکه در اثر کثرت استعمال و به طور تعیّنی در این معنا وضع شده است.

پی نوشت:
این نوشته و شماره های دیگر آن فیش های مطالعاتی بنده است از کتاب تقریرات درس مکاسب نوشته ی آقای علی محمّدی خراسانی که البته به قلم خودم به رشته ی تحریر در آمده است.

شرایط عوضین

معاملات به دو دسته تقسیم می شوند: الف) قولی که به آن بیع گفته می شوند. ب) فعلی که به آن معاطات گفته می شود. موضوع سخن در این سلسله نوشتار ها در حوزه ی نوع اول یعنی بیع است. در بیع سه مولّفه معتبر می باشد: الف) شرایط صیغه که به آن ایجاب و قبول گفته می شود. ب) شرایط متعاقدین یا که به آن ها موجب و قابل گفته می شود. ج) شرایط عوضین که به آن ها ثمن و مثمن گفته می شود. محور این نوشتار ها خصوصا همین شرط سوّم می باشد.

شرط اول: مالیّت

نخستین شرط از شرایط عوضین مالیّت است. عوضین باید متموّل باشند. یعنی در نظر عرف مالیّت داشته باشند. زیرا اهل لغت در تعریف بیع گفته اند: "مبادله ی مالی با مالی دیگر". پس مالیّت عوضین در تعریف بیع اخذ شده و در نتیجه قوام بیع به آن معلّق است. مالیّت عوضین از شروط مقوّم بیع است. البته بزرگان به این استدلال اعتراض کرده اند که تعریف مذکور فقط به یکی از اهل لغت به نام فیّومی در المصباح المنیر منتسب است و قول یک لغوی حجیّت ندارد. منظور از مالیّت عوضین این است که دارای منفعت مقصوده ی محلّله باشند. یعنی اوّلا دارای فایده و قابل انتفاع باشند. ثانیا آن فایده از نظر عقلی مقصود باشد و در مقابلش بهائی پرداخته شود. ثالثا آن منفعت مشروع باشد. البته باید توجّه داشته که مال شرعی نسبت به مال عرفی اخصّ می باشد و به قول فقها: "اذا انتفی الشّرط انتفی المشروط".

پی نوشت:
این نوشته و شماره های دیگر آن فیش های مطالعاتی بنده است از کتاب تقریرات درس مکاسب نوشته ی آقای علی محمّدی خراسانی که البته به قلم خودم به رشته ی تحریر در آمده است.