مدینة العلم

دلیل سوم: بزرگانی مثل سید بن زهره (1)، شیخ طوسی (2)، ابن ادریس (3)، علامه (4)، صاحب ایضاح الفوائد (5) و محقق ثانی (6) برای اثبات بطلان عقد صبی به روایت نبوی رفع قلم احتجاج کرده اند که پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) می فرمایند قلم از کودک مادامی که محتلم نشده، مجنون مادامی که بهبود نیافته و خواب مادامی که بیدار نشده برداشته شده است (7). در این روایت به صورت مطلق قلم از صبی برداشته شده و معنای آن این است که هیچ اثری بر فعل صبی مترتب نمی شود و این بی اثر بودن به معنای عدم حصول نقل و انتقال و ملکیت و زوجیت بر اثر عقد صبی می باشد که معنای این همان بطلان می باشد.

دلیل چهارم: بعضی از فقهاء برای اثبات بطلان عقد صبی به این روایات تمسک کرده اند: الف: روایت حمزة بن حمران از امام باقر (علیه السلام): حکم جاریه ای که نه سال تمام دارد و با او ازدواج و آمیزش شده این است که یتم از او رفع، اموال او بازگردانده و امر و فعل وی نافذ و موثر می شود. اما حکم غلام قبل از بلوغ امر وفعلش نافذ و موثر نمی شود (8). قسمت اول از طریق مفهوم مخالف و قسمت دوم از راه منطوق و مفهوم موافق بر بطلان عقد صبی دلالت می کنند. ب: روایت ابن سنان از امام (علیه السلام): امام در پاسخ به این سوال که چه زمانی امر و فعل صبی نافذ و موثر می شود فرمودند زمانی که به مرز اشده برسد. سپس در پاسخ به سوالی در مورد معنای اشده فرمودند منظور از آن محتلم شدن و بلوغ او است (9). ج: روایات دیگری که در همین باب وارد شده است (10).

نظرات اهل تسنن درباره عقد صبی

حنفیه: هیچ یک از تصرفات صبی غیر ممیز منعقد نمی شود ولی تصرفا صبی ممیز سه حالت دارد. یا ضرر روشن و بارزی به مال خودش می زند که بلا اشکال حتی در صورت اذن و اجازه ی ولی نافذ نیست. یا نفع روشنی برای مال خود دارد که حتی در صورت عدم اذن و اجازه ی ولی بلا اشکال نافذ می باشد. و یا میان ضرر و نفع مردد است که در این صورت متوقف بر اذن و اجازه ی ولی است که در صورت غبنی بودن معامله ولی حق اجازه و اذن ندارد. مالکیه: تصرفات صبی ممیز مثل بیع و شراء و هر چیزی که در آن معاوضه باشد متوقف بر مصلحت و اجازه ولی می باشد. البته ولی در این مورد مخیز نیست و در صورت وجود حکمت و مصلحت باید اذن دهد و در غیر این صورت حق اذن ندارد. شافعیه: تصرفات صبی چه ممیز باشد و چه غیر ممیز صحیح نیست. فقط عبادات صبی ممیز و اذن دخول خانه از جانب مطلق صبی صحیح می باشد. حنبلیه: تصرفا صبی غیر ممیز چه در صورت اذن و اجازه ی ولی و چه در غیر این صورت باطل است. ولی تصرفات صبی ممیز متوقف بر اذن و اجازه ی ولی است (11).

1: غنیة النزوع، ص523
2: مبسوط، ج3، ص3
3: سرائر، ج3، ص206 تا 207
4: تذکرة الفقهاء، ج2، ص145
5: ایضاح الفوائد، ج2، ص478
6: جامع المقاصد، ج10، ص34
7: وسائل الشیعة، ج1، ص32، باب4، حدیث11
8: وسائل الشیعة، ج1، ص30، باب4، حدیث2
9: وسائل الشیعة، ج13، ص143، باب2، حدیث5
10: وسائل الشیعة، ج1، ص30، احادیث باب
11: مصباح الفقاهة، ج3، ص234 و 235، به نقل از فقه المذاهب، ج2 ، ص363 تا 366

کتاب البیع
الکلام فی شروط المتعاقدین

مطالب کتاب شریف بیع در دو قسمت بیع فعلی و بیع قولی مطرح می شود که قسمت دوم خود شامل سه بخش شروط عقد، شروط متعاقدین و شروط عوضین می شود که در این سلسله نوشتار قسمت سوم را مورد بررسی قرار خواهیم داد. اولین شرط از شروط متعاقدین بلوغ است. پس اگر طرفین یا یکی از آن دو نابالغ باشند عقد باطل است. توضیح این که درباره صبی یا همان طفل نابالغ دو بحث مطرح است. اول عبادات او که مشهور قائل به مشروعیت آن هستند. بحث دوم پیرامون معاملات صبی است که منظور از آن مطلق تصرفات و بلکه مطلق افعال غیر عبادی صبی است که در سه محور مطرح می شود. تصرفات استقلالی، تصرفات غیر استقلالی و انشاءات صبی. تصرفات استقلالی به این معناست که صبی بدون اذن قبلی یا اجازه ی بعدی مانند افراد بالغ در اموال خود به صورت مستقل تصرف نماید که صبی نسبت به این تصرفات محجور می باشد و این حجر هم به خاطر مصلحت خود صبی می باشد. تصرفات غیر استقلالی به این معنا است که صبی تحت نظر ولی و با صلاحدید و اذن وی در اموال خود تصرف نماید  که در ادامه به حکم این تصرفات خواهیم پرداخت. انشاء صبی به این معنا است که وی بدون اذن یا اجازه ی ولی عقد یا ایقائی را انشاء نماید. جمع زیادی از فقها معتقد هستند که عقد و ایقاء صبی حتی در صورت اذن و اجازه ی ولی باطل است و برای این حکم دلائلی را بیان نموده اند. دلیل نخست: شهرت فتوائیه؛ مرحوم شهید اول در دروس (1) و سبزواری در کفایه (2) در این مورد ادعای شهرت کرده اند. البته این دلیل فقط برای کسانی که قائل به اعتبار شهرت هستند نافذ می باشد. دلیل دوم: اجماع های منقول؛ گروهی از فقاء در این باره ادعای اجاع کرده اند که به سه مورد از این ادعا ها اشاره می کنیم: الف: سید بن زهره در غنیه (3) می گوید عقد صبی حتی در صورت اجازه ی ولی بالاجماع باطل است ب: فاضل مقداد در کنز العرفان (4) بطلان یا عدم صحت عقد صبی را به فقهای شیعه نسبت داده و با توجه به کلامش اذن یا اجازه ی ولی هم در این مورد تاثیری ندارد. ج: علامه در تذکره (5) می گوید به حکم نص و اجماع صبی چه ممیز باشد و چه نباشد محجور و ممنوع است مگر در عبادت، اسلام، احرام، تدبیر، وصیت، رساندن هدیه و اذن دخول به خانه بواسطه باز کردن درب. افعال دو دسته هستند: گروهی که بر آن ها تصرف اطلاق می شود مانند بیع، شراء و هبه و گروهی دیگر که بر آن ها تصرف اطلاق نمی شود مانند ایصال هدیه و صرف گشودن درب خانه. علامه صبی را از تصرف محجور دانست و این موارد هفتگانه را از این محجوریت استثناء کرد. اگر تصرف به معنای خودش باشد لازم می آید که این استثناء منقطع باشد. چون جنس مورد ششم و هفتم با مستثنی منه که تصرف باشد مغایر است. ولی اصل در استثناء اتصال آن است. لذا در این عبارت تصرف را به معنای عام آن تصور می کنیم که شامل هر دو گروه از افعال باشد و ایصال هدیه و اذن دخول را نیز در بر بگیرد. حال که تصرف را به معنای عام خود در نظر گرفتیم می توانیم انشءات صبی را نیز داخل در مفهوم آن تصور کنیم و اجماع مذکور را در مورد عدم جواز تصرفات صبی شامل انشاءات وی نیز بدانیم. پس در حقیقت ذکر ایصال هدیه و اذن ورود در زمره ی مستثنیات تصرفات صبی قرینه ای هستند بر اراده ی انشاءات در مستثنی منه آن و شمول اجماع مذکور نسبت به این انشاءات.

1: دروس شرعیة، ص335
2: کفایة الاحکام، ص89
3: غنیة النزوع، ص523
4: کنز العرفان، ج2، ص102
5: تذکرة الفقهاء، ج2، ص73

شیخ مرتضی انصاری در کتاب بیع مکاسب می فرمایند: فلا یعمّ ابدال المنافع بغیرها و علیه استقرّ اصطلاح الفقهاء فی البیع.

در قسمت قبل بیان کردیم که ظاهر حکایت از اختصاص داشتن معوّض به عین دارد. آن چه بر این ظهور و اختصاص متفرّع می شود این است که بیع با تعریف مذکور معامله ی را که در آن منفعت معوّض و عین عوض باشد را شامل نمی شود. سپس به کمک قائده ی اولویت نتیجه می گیریم تعریف بیع معامله ای را هم که در آن عوض و معوّض هر دو منفعت باشند را به طریق اولی در بر نمی گیرد. دقّت در مصطلحات فقهاء در باب بیع نیز این اختصاص را تایید می کند.

نعم؛ ربما یستعمل فی کلمات بعضهم فی نقل غیرها.

البته کلام بعضی از فقها در سه موضع که در آن ها بیع در مبادله ی منافع به عنوان معوّض استعمال شده است می تواند استثنائی بر عموم فوق باشد:

الف: شیخ طوسی: مرحوم شهیدی از قول شیخ در مبسوط می گوید: "الظّاهر انّ المستعمل له فیه الشّیخ قدّس سرّه فی محکیّ المبسوط حیث اطلق البیع علی نقل خدمة العبد و قد تبع فی ذلک النّص المشتمل علی هذا الاستعمال لا انّه یری جواز کون المعوّض من المنافع حتّی ینافی ما استقرّ علیه الاصطلاح و لذا لم یتعدّ فی هذا الاستعمال عن مورد النّص."(1)

ب: مالکیه: "انّه یصلح اطلاق البیع علی نقل المنافع."(2)

ج: حنابله: "انّ معنی البیع فی الشّرع مبادلة مال بمال او مبادلة منفعة مباحة بمنفعة مباحة علی التّایید."(3)

بل یظهر ذلک من کثیر من الاخبار کالخبر الدّال علی جواز بیع خدمة المدبّر و بیع السّکنی الدّار الّتی لا یعلم صاحبها و کاخبار بیع الارض الخراجیّة و شرائها.

علاوه بر تعابیر فقهی سه گانه ی فوق سه گروه از روایات نیز با ظواهر خود استعمال بیع در منافع را تایید می کنند:

الف: بیع خدمت بنده ی مدبّر(4): بیع رقبه ی عبد مدبّر جایز نیست و این عبد به محض فوت مولایش آزاد می شود. ولی در زمان حیات مولا بیع خدمت او مشروع می باشد. مانند روایت سکونی از امیرالمومنین (علیه السّلام): "باع رسول الله (صلّی الله علیه و آله و سلّم) خدمة المدبّر و لم یبع رقبته" و روایت ابی مریم و نیز روایت علی بن حمزه ی سالم بطائنی(5).

ب: خانه ای که در دست یک فرد و پیش از او در دست پدران وی بوده و همه ی این افراد معترفند که مالک آن نیستند و البته مالک اصلی را هم نمی شناسند. طبق صریح روایت بر خلاف عین منزل، سکنا یا همان منفعت آن قابل فروختن می باشد. مانند روایت اسحاق بن عمّار از عبد صالح (علیه السّلام): "سالته عن رجل فی یده دار لیست له و لم تزل فی یده و ید آبائه من قبله قد اعلمه من مضیّ من آبائه انّها لیست لهم و لا یدرون لمن هی فیبیعها و یاخذ ثمنها؟ قال: ما احبّ ان یبیع ما لیس له. قلت: فیبیع سکناها او مکانها فی یده فیقول لصاحبه: ابیعک سکنای و تکون فی یدک کما هی فی یدی؟ قال: نعم؛ یبیعها علی هذا."(6)

ج: بیع منافع اراضی خراجیّه: اراضی خراجیّه به علت تعلّق به همه ی مسلمین قابل بیع نیستند و تعبیر بیع در روایات مربوط به آن ها به منافعشان منصرف می شود.

و الظّاهر انّها مسامحة فی التّعبیر.

مرحوم شیخ انصاری پس از تبیین نظرات، دیدگاه خویش را مطرح می کرده و می فرماید: همه ی این تعبیرات بالعنایة و المجاز و از باب مسامحه در تعبیر به کار رفته اند و کلمه ی بیع صدق عرفی بر تملیک منافع نداشته و صرفا به علاقه ی مشابهت در این معنا استعمال شده است.

کما انّ لفظ الاجارة یستعمل عرفا فی نقل بعض الاعیان کالثّمرة علی الشّجرة.

مرحوم شیخ برای تایید نظر خویش از نقطه ی مقابل بیع یعنی مفهوم اجاره بهرمند می شود و متذکر می شود که لفظ اجاره نیز با این که حقیقت در نقل منافع است در نقل اعیان استعمال شده است. مانند استیجار میوه در ضمن استیجار درخت که با نوجه به مشروط بود بقاء در صحت عقد اجاره و با توجه به فقدان تحقق این شرط در عین میوه ها در این معامله قابل اتّصاف به عنوان اجاره نیست ولی از باب مسامحه در تعبیر و بالعنایة و المجاز در این موارد به کار رفته است. مانند این روایت در صحیحه ی حلبی: "قال تقبل الثّمار اذا تبیّن لک بعض حملها سنة و ان شئت اکثر و ان لم یتبیّن لک ثمرها فلا تستاجر."(7)

پی نوشت:
این نوشته و شماره های دیگر آن فیش های مطالعاتی بنده است از کتاب المکاسب قسمت بیع نوشته ی مرحوم شیخ مرتضی انصاری رحمه الله علیه که البته به قلم خودم به رشته ی تحریر در آمده است. ضمنا در نوشتن این مطلب از کتاب شرح مکاسب نوشته ی آقای علی محمدی خراسانی استفاده شده است.

زیر نوشته ها
1: هدایة الطّالب، ص 149؛ البته این تعبیر در متن مبسوط نیست و مرحوم نراقی در مستند، ج 2، ص 371 آن را به شیخ طوسی منتسب نموده است.
2: الفقه علی المذاهب الاربعة، ج 2، ص 111
3: الفقه علی المذاهب الاربعة، ج 2، ص 152
4: عبدی که مولایش به او گفته باشد: انت حرّ دبر وفاتی.
5: وسائل الشّیعة، ج 16، ص 87 و 88، باب سوم، حدیث 1 و 2 و 3 و 4
6: وسائل الشّیعة، ج 12، ص 250، باب نخست از ابواب عقد البیع، حدیث 5
7: وسائل الشّیعة، ج 13، ص 8، باب دوم از ابواب بیع الثّمار، حدیث 4

کتاب بیع

شیخ مرتضی انصاری در کتاب بیع مکاسب می فرمایند: کتاب البیع: و هو مبادله مال بمال و الظاهر [عرفا و لغه و بضمیمه اصاله عدم النقل] اختصاص المعوض بالعین.

مطالب کتاب مکاسب در سه بخش عمده تنظیم شده اند:

1 - مکاسب محرمه که شامل پنج نوع و یک خاتمه است.

2 - کتاب البیع که موضوع این نوشتار است.

3 - خیارات که به مسائل بعد از بیع می پردازد.

در موضوع بیع هفت نکته را به عنوان مقدمه مطرح می کنیم:

نکته ی نخست:

عوامل متعددی از نظر شرع و عقل عامل ایجاد کننده ی مالکیت هستند مانند هبه صلح اجاره بیع ابراء احیاء سبقت و حیازت. اما از ابتدای تاریخ حیات بشر حیازت مهمترین و عمده ترین عامل مالکیت انسان بوده و به همین جهت و با استناد به قول مشهور فقها که فرموده اند "من حاز ملک" می توان آن را ام الاسباب المملکه قلمداد کرد. انسان در آغاز از این راه بر اشیاء مختلف مالکیت پیدا می کرده و سپس این مالکیت را در مراحل بعدی به دیگران واگزار می نموده است. به این ترتیب می توان حیازت را منشا همه ی راه های دیگر مالکیت و تاریخ پیدایش آن را همزمان با تاریخ حیات انسان دانست.

نکته ی دوم:

انسان از آن جایی که مدنی بالطبع است جز استمداد از دیگران راهی برای بر طرف کردن نیاز های فراوان و متنوع خود ندارد. مبادلات و نقل و انتقالات شیوه های مدون برای این داد ستد ها در بین بشر هستند که طبیعتا در فرض فقدان آن ها زندگی بشر مختل شده و قانون جنگل بر آن مسلط خواهد شد. لذا وجود این مبادلات و تدوین قوانین عادلانه و دقیق در مورد آن ها نقش بسزایی در تحقق عدالت اجتماعی ایفا می کند.

نکته ی سوم:

سه نوع معامله در طول تاریخ در بین مردم مرسوم بوده است:

1 - مبادله ی کالا به کالا یا جنس به جنس یا به قول فقها عرض به عرض که ظاهرا اولین نوع شایع معاملات بین بشر بوده است و البته محدودیت ها و سختی های فراوانی را در بر دارد.

2 - مبادله ی کالا به نقد که در مرحله ی بعد رواج پیدا کرد و تاریخ آن را می توان همزمان با تاریخ پول دانست. این نوع از معاملات فعالیت های تجاری و اقتصادی بشر را با تسهیل زیادی همراه کردند.

3 - مبادله ی نقد به نقد که در اصطلاح فقها صرف نامیده می شود.

نکته ی چهارم:

کلمه "مال" از "مال یمول مول" گرفته شده و علامای لغت آن را به این تعبیر تعریف کرده اند: "کل ما ملکت من الاشیاء فهو مال"(1). یعنی هر آن چیزی را که شما مالک و صاحب آن باشید مال می گویند(2). مال هم می تواند یک شیئ یا عین باشد و هم می تواند یک منفعت باشد. مال از نظر عقلی باید مقصوده بوده و از نظر شرعی مففعت محلله داشته باشد. منظور از قید مقصوده این است که نزد عقلا ارزش داشته باشد و به آن چیزی به عنوان عوض و یا بها تعلق بگیرد و غرض از منافع محلله این است که منفت غالب و منظور نظر در آن مشروع باشد. حدیث شریف عوالی اللئالی با مضمون "ان الله اذا حرم شیئا حرم ثمنه"(3) مستند روایی این شرط می باشد.

ملک مفهومی ذومراتب است که می توان برای آن سه مرتبه فرض نمود:

1 - مرتبه ی عالی که مالکیت حقیقی ذات واجب الوجود است.

2 - مرتبه ی متوسط که مالکیت نفس ناطقه نسبت به قوا و افعال خودش می باشد.

3 - مرتبه ی نازله که مالکیت انسان نسبت به اشیاء و اعیان خارج از ذات خویش است که به علت وجود رابطه ی طولی با مالکیت حقیقی خداوند متعال قابل جمع می باشد. موضوع بحث ما در این سلسله نوشتار این نوع از مالکیت می باشد.

نسبت بین مفهوم مال و ملک عموم و خصوص من وجه می باشد که در قلمرو آن چهار دسته متمایز می شوند:

1 - مواردی مال هستند ولی ملک نیستند مانند آن چیز هایی که مالیت دارند ولی هنوز به واسطه حیازت و یا هیچ کدام از عوامل دیگر به تملک کسی در نیامده اند.

2 - مواردی ملک هستند ولی مال نیستند مانند دانه ی گندمی که از مال کس دیگری غاصبانه به تصرف خود در می آوریم. این دانه از نظر عقلی مالیت ندارد چون قابل اعتنا نیست ولی چون مملوک است احکام احکام غصب که متفرع بر ملکیت هستند بر آن حمل می شود و ذمه ی غاصب آن مشغول خواهد بود.

3 - مواردی که هم ملک هستند و هم مال مانند غالب اموال و املاکی در تصرف انسان ها قرار دارند که هم مالیت دارند و هم ملکیت.

 4 - مواردی که نه مال هستند و نه ملک مانند چیز هایی که از نظر عقلی مورد اعتنا نیستند و در ملک هیچ کسی هم داخل نیستند.

نکته ی پنجم:

"حق" طبق بهترین تعریف موجود به معنای اولویت و "حکم" به معنای مجعول شارع یا حاکم می باشد که شامل تمام احکام تکلیفی و وضعی می شود. فرق بین حق و حکم این است که حق قابل اسقاط اعمال یا واگذاری به دیگری می باشد ولی حکم فقط در دست حاکم است و تا زمانی که موضوع وجود داشته باشد حکم آن نیز وجود خواهد داشت.

نکته ی ششم:

"عین" در سه معنا به کار برده می شود:

1 - در مقابل وجود ذهنی که در فلسفه مطرح است. عین در این جا به معنای وجود خارجی می باشد.

2 - در مقابل دین که امری کلی و در ذمه است. عین در این جا به معنای امر خارجی شخصی و جزئی می باشد.

3 - در مقابل منافع و اعمال و حقوق که منظور ما از عین در این سلسله نوشتار همین نوع سوم است.

این عین اعم است از عین شخصی و عین کلی و عین کلی نیز اعم است از کلی در یک مجموعه ی معین -کلی فی المعین- و یا کلی در مجموعه ای نامعین -کلی فی الذمه- و این نوع اخیر هم اعم است از این که استقرار آن در ذمه به واسطه ی همین معامله باشد مانند بیع سلف و یا به واسطه ی قرض و تلف و امثال آن باشد و این فرض هم اعم است از این که معامله ی کلی با همین فرد مشغول الذمه منعقد شده باشد و یا با شخص دیگری انجام شده باشد.

نکته ی هفتم:

در این نوشتار پس از تعریف واژه ی بیع از نظر لغوی و اصطلاحی بیع را به دو دسته ی کلی تقسیم می کنیم:

1 - بیع فعلی که عامل آن فعل طرفین است و به آن معاطات گفته می شود.

2 - بیع قولی که عامل آن لفظ مخصوص یا همان صیغه می باشد و ایجاب و قبول از اختصاصات آن به شمار می رود.

مقصود اصلی نوع نخست است اما به خاطر اختصار نوع دوم ابتدا آن را شرح داده و سپس مباحث بیع قولی را در سه محور عرضه می کنیم:

1 - شرایط عقد یا صیغه یا همان ایجاب و قبول.

2 - شرایط طرفین بیع قولی یا موجب و قابل یا همان متعاقدین.

3 - شرایط عوضین یا همان مثمن و ثمن.

در ضمن این شرایط مسائل مهمی چون مقبوض به قبض فاسد قانون ضمان مثلی و قیمی مسئله ی ولایت فقیه مسئله وقف احکام ارضین و امثال آن مطرح و در پایان مهمترین آداب بیع بیان خواهد شد.

تعریف لغوی بیع:

جناب فیومی در المصباح المنیر بیع را این گونه تعریف نموده است: "البیع مبادله مال بمال"(4). عبارت مبادله مال به مال پاسخ آشکاری است به این پرسش که بیع مبادله مالکین است یا مملوکین یا ملکیت ها یا مال ها.

برخی به این تعریف اشکال گرفته اند که لفظ مبادله مربوط به افعال دوسویه می باشد حال آن که بیع به معنای فروختن فقط فعل بایع می باشد و بهتر این بود که گفته می شد تبدیل یا ابدال مال بمال. در پاسخ می توان گفت منظور از بیع در این تعریف معنای مصدری آن نیست که تنها کار بایع باشد. بلکه بیع در مقابل عنواوینی چون اجاره صلح و نکاح به معنای معامله ی خاصی است که دو طرف دارد و مجموعه ی آن به نام بیع خوانده می شود.

اما در پاسخ به این که چرا فقط بیع در عنوان این معامله وارد شده است هم می توان گفت بیع علم شده برای مجموع بیع و شراء و هم می توان گفت به خاطر اصالت فعل بایع از باب تسمیه بالغلبه نام بیع بر این مجموعه نهاده شده است.

آخرین اشکال عمده ای که بر این تعریف وارد شده این است که این تعبیر تعریف به اعم است. زیرا مال اعم از عین و منفعت است و با این توضیح تعریف مذکور در برخی موارد شامل صلح و اجاره هم می شود. یک پاسخ این است که اساسا مال در اصل به معنای عین است(5) و مستند آنان نیز این عبارت از مرحوم طریحی است که می گوید: "المال فی الاصل ملک الذهب و الفضه ثم اطلق علی کل ما یتملک من الاعیان"(6). یعنی مال در اصل ملک طلا و نقره بوده و بعد ها به اعیان دیگر تسری پیدا کرده است. اما پاسخ مشهور در عین اعتقادشان به عمومیت داشتن لفظ مال این است که مراد از مال در مال اول که مبیع و یا مثمن است عین می باشد. مرحوم شیخ با تمسک به تبادر  هنگام اطلاق و صحت سلب لفظ بیع از تملیک منافع به ضمیمه ی صحت سلب آن در تملیک اعیان این نظریه را اثبات می فرمایند. گذشته ی از همه ی این حرف ها صرف شک کردن در صدق بیع بر تملیک منافع مانع از شمول اطلاق دلایل مجوزه بیع می شود.

پی نوشت:
این نوشته و شماره های بعدی آن فیش های مطالعاتی بنده است از کتاب المکاسب قسمت بیع نوشته ی مرحوم شیخ مرتضی انصاری رحمه الله علیه که البته به قلم خودم به رشته ی تحریر در آمده است. ضمنا در نوشتن این مطلب از کتاب شرح مکاسب نوشته ی آقای علی محمدی خراسانی استفاده شده است.

زیر نوشته ها:
1 - اقرب الموارد ج2 ص1252 ماده مول
2 - این اشکال که ملک از مال واضحتر نیست و نمی توان به آن برای تعریف مال متمسک شد وارد نیست زیرا در تعاریف لغوی این ضابطه وجود ندارد. 
3 - عوالی اللئالی ج2 ص110 حدیث301 و سنن الدار قطنی ج3 ص7 حدیث20 
4 - المصباح المنیر ج1 ص87 سطر آخر
5 - مرحوم شهیدی هدایه الطالب ص148
6 - مجمع البحرین ج6و5 ص475 و نهایه ابن اثیر ج4 ص373 ماده مول